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Dans sa décision n° 2018-770 DC du 6 septembre 2018, le Conseil constitutionnel a considéré que la forte proportion de personnes de nationalité étrangère en situation irrégulière et le nombre croissant d'enfants nés de parents de nationalité étrangère constituent les « caractéristiques et contraintes particulières » prévues par l'article 73, alinéa 1er, de la Constitution, permettant au législateur d'instaurer une différence de traitement. De son côté la section de l'intérieur du Conseil d'État a, dans un avis n° 394925 du 5 juin 2018 sur une proposition de loi portant sur Mayotte, considéré également que les éléments fondant les mesures différenciées réclamées pour ce territoire relevaient de ces dispositions. Pour donner suite à ce cheminement, la réforme constitutionnelle à venir pourrait consacrer l'existence d'un droit différencié pour l'outre-mer qui tiendrait compte de réalités atypiques.

La procédure de révision constitutionnelle nécessaire à la ratification de la Charte européenne des langues régionales ou minoritaires a été arrêtée à la première étape, le Sénat ayant adopté une question préalable refusant de discuter ce texte. Derrière les discussions sur la place des langues régionales en France, ce que personne ne contestait, la question posée est celle des modalités de la révision, celle adoptée apparaissant comme un moyen détourné de ne pas porter atteinte aux grands principes de la République.

En raison de la crise qui frappe La Réunion, certains responsables politiques et syndicaux invoquent la préférence régionale comme moyen de favoriser l’embauche des Réunionnais. Certes, la préférence régionale a été admise en Nouvelle-Calédonie en 1998, puis étendue dans les collectivités d’outre-mer « dotées de l’autonomie » (COM-DA) en 2003. Mais il est encore trop tôt pour apprécier l’efficacité de ce système de protection de l’emploi local, au demeurant très encadré par les jurisprudences du Conseil constitutionnel et du Conseil d’État. Celui qui a été mis en place en 2010 en Nouvelle-Calédonie n’est opérationnel que depuis 2012 et ne donne pas entière satisfaction à certains employeurs qui le trouvent déjà trop rigide tandis qu’un tel système n’est toujours pas institué en Polynésie française. En outre, la doctrine se montre très critique à l’égard de la préférence régionale à l’embauche. Au plan juridique, elle porte atteinte au principe d’égalité entre les citoyens qui est profondément enraciné dans la conscience des Français depuis la Déclaration de 1789. Au plan sociétal, elle a des effets négatifs car elle peut conduire au communautarisme et à la xénophobie. Pour ces raisons, la préférence régionale ne saurait être généralisée.

La place et l'autorité de la notion de "non-discrimination" dans le droit français semblent, à la différence du droit communautaire et européen, assez énigmatiques. S'agit-il d'un corollaire du principe d'égalité ou d'un principe différent ? Il convient d'instruire cette notion qui, envisagée de manière complémentaire mais distincte du principe d'égalité, permet de combler certains manques du système juridique français, en tenant compte des réalités économiques et sociales, sans pour autant contredire l'idéal universaliste. Plus centrée sur l'intérêt général que sur les droits strictement catégoriels, la notion gagnerait en ce sens à être élevée à la dignité constitutionnelle, avec ce que cela emporte plus clairement de principe actif d'interdiction et de lutte contre les discriminations.